Wednesday, March 22, 2017

Licitação Deserta nas Estatais - Nova Lei das Estatais

Olá, 
Uma grande dúvida, que paira na execução da rotina dos agentes públicos, é o que fazer quando há uma LICITAÇÃO DESERTA.
Repito o procedimento?
Devo contratar de forma DIRETA? 

Na Nova Lei das Estatais, lei n˚ 13.303/2016, artigo 29, inciso III, cita que quando não acudirem interessados em uma licitação anterior e essa, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a empresa pública ou sociedade de economia mista, bem como para as subsidiárias, a licitação poderá ser dispensada, de forma similar a Lei das Licitações de 1993.

Haverá a possibilidade de contratação direta nos casos de LICITAÇÃO DESERTA, ou seja, quando nenhum interessado acode a licitação, autoriza que a administração a dispensar a obrigatoriedade de licitar, que é uma regra e dever, para realizar a contratação com urgência de forma direta.

Contudo, deverão estar presentes algumas vertentes para afastar a execução do procedimento licitatório, tais como:

a.anterior tentativa de licitação frustada, pelo não comparecimento de interessados;
b.impossibilidade de instauração de um novo processo licitatório sob pena de prejuízo;
c.condições do edital de licitação anterior sejam exatamente as mesmas para a contratação direta, tais como identidade no objeto, habilitação e etc.

Finalizando, na visão da Primeira Câmara do TCU é neste sentido:
Acórdão nº 4.748/2009 – 1ª Câmara:
“4.4.3 Exame: Estabelece o art. 24, inciso V, da Lei 8.666, de 1993, a possibilidade de dispensa de licitação pública se satisfeitas simultaneamente as seguintes condições: (a) falta em certame anterior de proposta reputada válida (interpretação extensiva dada por este Tribunal à expressa hipótese de não-comparecimento de interessados) e (b) impossibilidade justificada de repetição do certame sem que haja prejuízo para a Administração, `mantidas, neste caso, todas as condições pré-estabelecidas”.
Elaine Ribeiro - Consultora Jurídica de Licitações e Contratos 
email:advocaciaelaineribeiro@gmail.com

Nova Lei das Estatais

A Lei das Estatais - Um novo paradigma para a Administração Pública 
Um novo paradigma na Administração Pública se iniciou em 2016 com a nova Lei das Estatais, um diploma elaborado de forma célere que visava conter as contratações desmedidas e diretas, feitas sem o crivo do procedimento licitatório e sem o cuidado dos procedimentos formalizados.
Com isso houve uma nova roupagem para a responsabilidade das Estatais, pois se estabelece regras mais rígidas para compras, licitações, para a nomeação de diretores, membros do conselho de administração e de presidentes em empresas públicas e de sociedade mista.
Sendo assim, tal legislação será aplicada de forma imperativa as empresas públicas e sociedades de economia mistas, mesmo que sejam do setor econômico ou do Sistema S, conforme a jurisprudência do TCU ou que atuem na prestação de serviços públicos como a Companhia Nacional de Abastecimento, por exemplo.
Além do mais, em relação a nomeação de diretores e membros nos conselhos de administração, devem ser de profissionais técnicos e que de preferência, serão do próprio quadro da empresa. Outrossim, devem ser nomeados para as diretorias e conselhos, profissionais que possuam experiência mínima profissional de 10 (dez) anos na área de atuação da empresa, com a vedação da possibilidade de indicação de ministros, dirigentes de órgãos reguladores ou partidos políticos, secretários de Estado, Municípios, do Distrito Federal, titulares de mandatos no Poder Legislativo e ocupantes de cargos superiores na administração pública que não sejam servidores públicos que tiveram o ingresso na Administração Pública por concurso. 
A imperiosa Lei das Estatais exige que as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista devem elaborar, divulgar, expor a sociedade, a carta anual de governança corporativa, com uma linguagem clara, acessível, de forma a expressar os dados relativos ao controle das estatais, aos fatos de risco, aos dados econômico-financeiros.
Com base na política de distribuição de dividendos, em acordo com o interesse público da coletividade, deve constar em nota explicativa os dados operacionais e financeiros das atividades relacionadas à consecução dos fins de interesse coletivo ou de segurança nacional.
Vê-se que, se faz necessário a elaboração de um relatório integrado ou de sustentabilidade com divulgação anual, tendo inclusive a empresa pública ou sociedade de economia mista a possibilidade de propor uma Ação de Reparação de Danos contra o Acionista controlador, independente de autorização da assembleia-geral de acionistas. 
Em relação as questões de corrupção e suspeitas de irregularidades, há a auditoria externa Tribunal de Contas da União, que pode ser feita na fase licitatória ou na fase pós-contratual, além de uma auditoria interna que é vinculada ao Diretor Presidente.
Inclusive, a Lei das Estatais equipara e submete ao mesmo tratamento todas as empresas públicas, sociedades de economia mista, que exploram ou não a atividade econômica, no qual o artigo 31, no parágrafo 4˚, autoriza as empresas estatais a adotarem procedimentos de manifestação de interesse privado, algo que, até então, costumava ser realizado apenas para projetos de concessão de serviço público ou de parcerias público-privada.
Ponto bastante interessante no novo regime estatal, é que as empresas privadas podem contribuir com estudos técnicos e projetos para futuras licitações e contratos pretendidos, de forma que em qualquer modalidade de licitações ou de contratos, podem ser adotados tais indicativos privados, com isso permitindo a assunção de novos dados, tecnologias e uma passagem mais de know how para a Administração Pública.
Por fim, apenas a título de esclarecimento, de forma breve, a Legislação das Estatais, inova criando um modelo diferenciado aos licitações das estatais, com a adoção de práticas do RDC, aplicação da modalidade Pregão, inversão de fases, hipóteses específicas de dispensa, inexigibilidade, impossibilidade de cláusulas exorbitantes, contratações semi-integradas, aumento dos valores dos limites para dispensa, referência ao registro de preço, modalidade aberta ou fechada como meio de disputa, são outros tópicos de inovação aplicados as Estatais.
Abraços e bons estudos.
Consultora Jurídica Elaine Ribeiro

Contrato de TI e apostilamento na visão do TCU

Inicialmente, o termo apostila significa anotação ou registro administrativo de modificações contratuais que não alteram a essência da avença ou que não modifiquem as bases contratuais administrativas ( Licitações e Contratos :orientações e jurisprudência do TCU, 4.ed.Brasília: TCU, 2010, p.660).
Sendo assim, em acordo com o artigo 65, parágrafo 6˚, da Lei de Licitações, a apostila é utilizada no reajuste de preços, em atualizações, compensações ou penalizações financeiras e empenho de dotações orçamentarias suplementares.
Logo, o apostilamento é utilizado com o intuito de não se firmar termo aditivo, que é uma prática muito comum nos contratos de sociedades de economia mista e empresas públicas.
Em relação aos contratos de TI é possível realizar a prorrogação da vigência de um contrato de prestação de serviços continuos celebrados pela Administração Pública, nos termos do art. 57, inciso lI, da Lei 8.666/1993, desde que já haja a previsão contratual de prorrogação mediante apostilamento, a cada 12 meses, por exemplo.
Contudo, tendo em vista que o apostilamento se trata de um ato administrativo na execução do contrato, há que se elaborar uma justificativa da unidade fiscalizadora quanto á necessidade de continuaçãodo serviço, conforme exigência contida no art. 57, parágrafo 2°, da Lei n˚8.666/1993.
Em relação a vantagem dos preços para a Administração, aconselho, para que se realize a dispensa da pesquisa de preços de forma lícita, que o gestor do contrato analise previamente os itens do Acórdão n˚1.214/2013-TCU- Plenário, além de estar configurado que a contratada não sofreu sanções que impeçam a prorrogação, que haja também a anuência da contratada quanto à prorrogação e o demonstrativo do cálculo da despesa para o período da prorrogação.
Abraços.
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