segunda-feira, 18 de abril de 2011

Direito do Petróleo, Gás e Energia e seus aspectos constitucionais

Olá Alunos, O Direito do Petróleo, Gás e Energia está intimamente ligado aos Direitos Constitucional, Administrativo, ao Direito do Mar, Tributário, Ambiental, entre outros, ou seja, é um tema multidisciplinar, já que envolve estudos das ciências tecnológicas e das ciências jurídicas em geral. Por isso você precisa ter breves noções sobre diversas áreas do direito e de áreas tecnológicas, para ter uma visão geral sobre o arcabouço legal que visa reger o uso dos mares, dos recursos naturais e do meio ambiente nas atividades petrolíferas, de forma que possa prevenir e solucionar conflitos ao atuar neste segmento . Conceituação de Direito do Petróleo e Gás “ É uma disciplina jurídica do ramo do direito público, que tem como principal objetivo regulamentar de forma específica o uso de bens da União Federal, ou seja, dos hidrocarbonetos ( petróleo, gás e derivados), por meio de regulamentação do tráfego e da exploração nacional em áreas marítimas e terrestres, de forma a permitir a soberania e jurisdição do Estado, que possui sua origem legal no art.20, da Constituição Federal de 1988.” ( Elaine Ribeiro) Veja Art. 20. São bens da União: (...) VIII - os potenciais de energia hidráulica; IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo; (...) § 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração. Por isso, sendo um tema afeto a soberania estatal nacional, que induz a interferência do Estado na ampla proteção de bens estratégicos para nossa ordem econômica tal como o petróleo e gás, observa com propriedade o ilustre professor Sylvio Motta: “As Emendas Constitucionais de n° 6 a 9/95 tiveram como escopo adequar a ordem econômica mundial. Em linhas gerais, reduziram a atuação do Estado em setores considerados estratégicos, como as telecomunicações e o petróleo; facilitaram os investimentos estrangeiros no país revogando o art. 171; e deram um novo tratamento às privatizações”( Motta Filho, Sylvio Clemente da. Direito Constitucional: teoria, jurisprudência e 1000 questões. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, p.737, 2002.) O Direito do Petróleo tem como objeto a regulamentação da exploração, explotação, produção, distribuição, transporte, propriedade do petróleo, gás e derivados no Brasil, diferentemente da legislação que regulamenta a propriedade de tais produtos nos EUA, que em geral são de propriedade privada, enquanto no Brasil é do governo nacional. Por vezes, extração de petróleo e gás encontra-se em área offshore, então surge o questionamento de quem seria a propriedade de tais produtos. Assim, a propriedade poderia ser do Estado Brasileiro ou do nosso Governo Federal ou de um particular estrangeiro ou outro país que está explorando em uma localidade marítima. Sendo assim, a controvérsia envolve limites da propriedade estatal quando se encontram as áreas que serão exploradas. Dessa forma, embora as leis sobre o tema sejam variadas de acordo com a legislação específica de cada país, o conflito jurídico entre legislações internacionais e nacional,em geral tem como parâmetro o Direito do Petróleo e Gás. A doutrina brasileira discute sobre a natureza jurídica dos bens naturais petróleo e gás, vejamos: 1ª corrente cita que são bens indisponíveis de uso comum do povo e bens de uso especial, outros no entanto entendem que são bens de domínio privado Sendo bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, conforme disposição em lei (artigo 100, Código Civil) 2ª corrente entende que os hidrocarbonetos são bens públicos dominicais, que podem ser objeto de alienação conforme disposição de lei, já que fazem parte do patrimônio privado da União. Sendo assim, após a extração por uma empresa privada, a propriedade é da mesma que dera a destinação econômica dos recursos naturais explorados. A União possui o monopólio de tais bens e poderá realizar atividade econômica até por meio da alienação dos mesmos em acordo com o art 177, da CF. Art. 177. Constituem monopólio da União:I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)II - as condições de contratação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)§ 3º A lei disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no território nacional.(Renumerado de § 2º para 3º pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)§ 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)I - a alíquota da contribuição poderá ser: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)a) diferenciada por produto ou uso; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)b)reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150,III, b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)II - os recursos arrecadados serão destinados: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) Com a Emenda Constitucional n° 9/1995, mudou-se os critérios sobre a exploração do petróleo e gás com a flexibilização do setor com a entrada do capital privado estrangeiro. O Estado passou a atuar como regulador da atividade econômica, tal como se nota no artigo 174, da CF/88: Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. § 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento. § 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo. § 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros. § 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei. Pontos importantes no setor de petróleo, gás e energia -Flexibilização na exploração da atividade econômica com a permissão de exploração por empresas privadas; Leia sobre isso a ADI nº 2.586, voto do Min. Rel. Carlos Velloso, julgado em 16 de maio de 2002. -Divisão da propriedade do solo e a propriedade do subsolo, permitindo a lavra do petróleo, gás ou da exploração da energia elétrica; - O setor inclui atividades de explorar, produzir, refinar, processar, transportar, importar, exportar petróleo, gás natural e seus derivados. -Aproveitamentos dos recursos minerais ou naturais pelo setor privado. - Regulação do setor para que não haja abuso pelo setor privado. - Transferência do risco exploratório ao setor privado. Participação no Resultado da Exploração do Petróleo e Gás O parágrafo 1°, do art. 20, da Constituição Federal de 1988, assegura aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, a participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial, zona econômica exclusiva ou uma compensação financeira por essa exploração. O artigo 22, da Constituição, enuncia sobre a competência privativa da União para legislar sobre energia: Leia “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; (...). IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão(...). XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia(...).” Veja o posicionamento no STF na argüição de inconstitucionalidade, na ADI 855-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, na data de 01/10/93: “Por entender caracterizada a afronta à competência da União prevista nos artigos 21, XII, b; 22, IV, e 175, caput e parágrafo único, I, II e III, todos da CF, o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Governador do Estado de São Paulo para declarar a inconstitucionalidade da expressão “energia elétrica”, contida no caput do art. 1º da Lei estadual 11.260/2002, que proíbe o corte de energia elétrica, água e gás canalizado por falta de pagamento sem prévia comunicação ao usuário e dá outras providências. Adotou-se a orientação fixada pela Corte, no sentido da impossibilidade de interferência dos Estados-membros nas relações jurídico-contratuais estabelecidas entre o poder concedente federal e as empresas concessionárias, especificamente no que tange a alterações das condições estipuladas em contrato de concessão de serviços públicos sob regime federal, mediante a edição de leis estaduais. Ressaltou-se, ademais, que a Lei federal 8.987/95 já dispõe, em seu art. 7º, a respeito dos direitos e obrigações dos usuários dos serviços públicos. Asseverou-se, ainda, que a norma estadual impugnada possui previsão expressa no art. 91, caput, I, e § 1º, da Resolução 456/2000, alterada pela Resolução 614/2002, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL. (...) Precedente citado: ADI 2.337-MC/SC (DJ de 21-6-2002). (ADI 3.729, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-9-07, Informativo 480).” Quanto a distribuição de gás canalizado e a sua referida comercialização, leia o artigo 6º , da Lei do Petróleo: “Art.6º(...)XXII - Distribuição de Gás Canalizado: serviços locais de comercialização de gás canalizado, junto aos usuários finais, explorados com exclusividade pelos Estados, diretamente ou mediante concessão, nos termos do § 2º do art. 25 da Constituição Federal;” Princípios Constitucionais do Direito do Petróleo, Gás e Energia São o alicerce normativo, jurídico, constitucional, que busca a harmonia sistemática e coordenada do sistema legal do direito do petróleo, gás e energia. Segundo a doutrina há uma distinção entre princípios e regras, tal como ensina Ronald Dworkin, segundo o mestre Daniel Sarmento: “De modo semelhante, leciona Ronald Dworkin que principal distinção entre os princípios e a regras é de caráter lógico e diz respeito aos respectivos mecanismos de aplicação. As regras, segundo o citado Professor, incidem sob a forma do “tudo ou nada” ( all or nothing), o que não sucede com os princípios. Em outras palavras, presentes os seus pressupostos fáticos, ou a regra é aplicada ao caso a ela subsumido ou é considerada inválida para o mesmo. Na dicção de Dworkin, se os fatos que a regra estipula estão presentes, então ou a regra é válida, e nesse caso o comando que ela estabelece tem de ser aplicado, ou ela é inválida, e nesse caso ela não contribui em nada para a decisão do caso.” (Sarmento, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 44, 2002.) Estude os seguintes princípios do Direito do Petróleo, Gás e Energia: 1- Princípio da Soberania Nacional; 2- Princípio da Função Social da Propriedade e Propriedade Privada; 3- Princípio da Livre Concorrência e Livre Iniciativa; 4- Princípio da Defesa do Consumidor e do Meio Ambiente; 5- Princípio da Redução das Desigualdades Regionais e Sociais, da Valorização do Trabalho e Busca do Pleno Emprego; 6- Princípio do Tratamento Favorecido para as Empresas de Pequeno Porte sob as Leis Brasileiras com Sede e Administração no País; Sendo assim, a aplicação do Direito do Petróleo, Gás e Energia tem sua base infraconstitucional na Lei n° 9478/97, que em capítulos e artigos traz a política brasileira para o setor de petróleo, gás e biocombustíveis. Essa lei surgiu após a flexibilização do monopólio no setor, o que teve o condão de permitir a concessão para exploração pelas empresas privadas nos setores de downstream e upstream, com o advento da Emenda Constitucional nº9 de 1995. Contudo, para você não esquecer, o transporte, importação e exportação, continuaram sob o regime de monopólio da União Federal, no setor de Midstream, que engloba a parte de refino e transporte do petróleo e gás. Logo, no Upstream e o Midstream tais fases são objeto de contrato de concessão ou partilha após licitação, enquanto o Dowstream é realizado por uma autorização, por ato unilateral do órgão competente pela regulação da atividade. Por fim, estudar o setor e suas peculiaridades é um ponto chave no desenvolvimento do mercado energético e temos que aprender a legislação competente, pois o petróleo e o gás são bens energéticos estratégicos e afetos a nossa segurança nacional. Proteger o petróleo e o gás é questão de soberania, é papel do Estado. Elaine Ribeiro